04
jan
2012
Paulo Durigan

Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas discussões sobre o SFH

APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NAS DISCUSSÕES SOBRE O SFH

Os mutuários se utilizam do serviço de crédito ofertado pelos Agentes Financeiros para compra de imóvel dos vendedores ou mesmo construção, sendo que a remuneração desse serviço é representada pelos juros incidentes sobre o valor do financiamento.

Existe evidentemente uma oferta ao mercado de consumo, da qual é gerada a remuneração do Agente.

Em vista disso, há enquadramento no conceito de fornecedor estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), bastando ler o que está escrito em seu artigo 3°, § 2°, para derrubar o falso argumento - "serviço (para os efeitos do Código do Consumidor) é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".

As opiniões doutrinárias em sentido diverso partem da análise do conceito de "consumidor", abstraindo-o do texto legal, e procurando apurar o destinatário da norma.

Daí seguem estéreis discussões acerca de se a moeda é insumo ou meio de troca, o que implicaria em aceitar ou não o mutuário como adquirente final, isto é, como consumidor.

Na verdade, subvertem eixo da controvérsia a partir da valorização de apenas um dos elementos da proposição (um artifício escorregadio).

Nesse rumo chegam a uma encruzilhada no que diz respeito às instituições financeiras, posto que aí a moeda tanto pode ser produto, serviço ou meio de troca, basta apenas posicionar-se em um dos lados da relação.

Apesar disso confirmar o erro, resolvem por fim excluir as empresas financeiras, apesar do disposto claramente no art. 2º e 3º do CDC, em privilégio a desrespeitar até mesmo o princípio constitucional da isonomia.

Ora, precisamente por serem instituições financeiras que tratam com recursos do social, é que precisam ser contidas pelo instrumento social por excelência, ou seja, o CDC.

Data venia, o CDC visou a proteção daquele que contrata (compra, troca, etc ) em situação de inferioridade, isto é, frente a produtos oferecidos ao público: outro não necessitaria de proteção (art. 1o. CDC). Como diz Arnaldo Rizzardo, "aí está a motivação filosófica que determinou o surgimento da lei".

Não tem então pertinência separar o que seja atividade financeira e atividade bancária - um último reduto da resistência. As duas estão albergadas pelo CDC, pois estão colocadas à disposição do público.

Dizem os Agentes que os recursos se prestaram como "mecanismo de fomento da produção". Como se disse, é a mesma retórica em nova roupagem, sendo falsa a petitio principi. Dinheiro é mercadoria para os agentes do SFH. Se é também meio de troca, isto não pode ser causa a tratar as empresas financeiras com privilégio.

Estabelecida a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor é preciso identificar o que se aproveita. Aliás, porque o que se debate são questões de ordem pública, aplicável o CDC inclusive aos contratos anteriores à sua vigência, à exceção dos contratos já cumpridos e findos.

O primeiro instituto, e talvez o mais importante, talvez seja o da interpretação das cláusulas de forma mais forma aos mutuários, e isto por se tratar de nítido contrato de adesão.

Ora, a importância de tal regra nos contratos do SFH se vê da quantidade de cláusulas não somente incompreensíveis, atulhadas de termos técnicos dos quais o mutuário-aderente sequer foi esclarecido, mas até mesmo contraditórias e de clareza deplorável.

Em segundo lugar, a possibilidade da inversão do ônus da prova, sendo que para isso ao menos deve haver demonstração da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência.

Isto se revela interessante na prática processual, no momento em que por vezes o próprio Agente-Réu detém informações e documentos aos quais o acesso do mutuário resta prejudicado (entrevista proposta, documentos de comprovação de rendimentos do início do contrato, planilhas de evolução, etc).

Apesar disso, penso ser inaplicável a inversão do ônus da prova ao adiantamento dos honorários periciais. Isto porque é justamente a prova pericial que fará as vezes da verossimilhança, e sem esta a inversão não deve ser deferida.

A outra possibilidade que se apresenta é a de pleitear a devolução em dobro das quantias eventualmente pagas a maior, embora para isso também se exija a prova da culpa do Agente, os quais sempre querem escudar-se em simples erro. Resolve-se, portanto, diante do caso concreto.

Além de vários outros artigos do CDC (art. 18, art. 46, art. 53), pode-se requer a nulidade ou modificação de cláusulas abusivas (art. 6, V) e a revisão contratual, face a quebra na sua base objetiva (art. 6).

Trataremos em outro artigo a respeito da possibilidade de revisão contratual, no sentido de repactuação das prestações do contrato a essa nova realidade que se apresenta face aos pedidos, por exemplo e entre outros, de exclusão da Taxa Referencial.

Mas é de se dizer que, por vezes, o depósito judicial das prestações, calculadas estas frente ao saldo devedor com as prévias exclusões de tais situações, seja via tutela antecipatória ou ação consignatória, é a única via a permitir a manutenção do mutuário e sua família no imóvel, possibilitando a discussão do contrato sem maiores traumas.


Para citação:

DURIGAN, P.L. Aplicabilidade do CDC nas discussões sobre o SFH. Disponível em < http://www.paulo.durigan.com.br/node/9> . Acesso em ______