04
jan
2012
Paulo Durigan

Do índice de correção do saldo devedor (TR x INPC) no SFH

DO ÍNDICE DE CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR (TR x INPC) NO SFH

Da controvérsia

O inciso 1o. do art. 5o. Lei 4380/64, criadora do SFH, dispõe que "o reajustamento será baseado em índice geral de preços mensalmente apurado ou adotado pelo Conselho Nacional de Economia que reflita adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda"

No entanto, com o advento da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, restou alterada a forma de reajuste dos depósitos da poupança, que passou a ser vinculada à Taxa Referencial, por força do disposto no art. 12 daquela Lei, e que agora está disciplinado pelo art. 7º da Lei 8.660/93 - com isso também os saldos devedores do SFH passaram a ter tal reajustamento.

Ao analisar os efeitos da Lei 8.177/91 nos contratos firmados antes de sua entrada em vigor, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADIN 493-0/DF, publicado em 04.09.92, entendeu que a substituição do índice neutro de inflação pela Taxa Referencial no reajuste dos saldos devedores dos contratos firmados até 29.02.91 era inconstitucional, por ferir o ato jurídico perfeito e o direito adquirido derivado do pactuado anteriormente àquela Lei.

E, de fato, logo depois surgiu a Súmula 295:

"A taxa referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei 8.177/91, desde que pactuada".

Resta, em todo caso, que nos contratos posteriores à Lei 8177/1991, se não pactuado, o índice seria ilegal.

A tese

Mas sustentarei aqui é que pouco importa o momento da assinatura do contrato, sendo que a decretada ilegalidade permeia inclusive os contratos firmados após o advento da Lei 8177/91, esteja ou não o índice inserido no contrato.

Primeiro porque a TR, como se disse, não é nem nunca foi índice que reflita a correção monetária, o que é reconhecido pelo STF (ADIN 493-0/DF, em 25.6.92). É que sua metologia de cálculo indica somente as variações do mercado financeiro e não o custo da moeda junto ao cidadão comum. Então não corresponde ao determinado pela Lei 4380/64, não podendo ser utilizada junto ao SFH.

Como se disse, a Lei 4380/64 determina que os valores decorrentes dos contratos habitacionais celebrados no âmbito do Sistema Financeiro Habitacional, poderão ser reajustados de forma que seja mantido o "valor monetário da dívida". No mesmo sentido referiram-se o Decreto n. 19, de 30/08.66, o Decreto n. 70, de 21/11/66 e o Decreto 94.548/97.

Ora, tendo sido a Lei originária (Lei 4.380/64) recepcionada como lei complementar no âmbito da Constituição de 1988 (art. 192) , também o foram os diplomas legais que a alteraram.

Daí que após a Constituição de 1988 a correção monetária (na forma idealizada na Lei 4380/64) só poderia ser retirada dos contratos no âmbito do SFH através de Lei complementar, o que, evidentemente, não é o caso da Lei 8.177/91, que instituiu a TR.

Em segundo lugar, é que o mutuário - em posição vulnerável - certamente foi guiado pelo sentido que o senso comum dá a "correção monetária", isto é aquele de reajuste do valor nominal da dívida em face da inflação. Não contratou a TR, portanto, que não pode ser aplicável, face, inclusive, ao disposto nos arts. 46 e 47 do Código de Defesa do Consumidor.

Por terceiro, que a aplicação da TR traduz-se em cláusula leonina, posto que remunera duplamente o banqueiro: nos juros estipulados no contrato, mas a própria remuneração da TR.

Não bastasse isso, aplicar a Taxa Referencial seria aceitar a capitalização de juros, sejam aqueles indicados no contrato, além dos da própria TR (face à sua forma de cálculo e composição) - o que é defeso segundo o ordenamento pátrio.

Apesar dessas considerações e de inúmeros julgados favoráveis, há uma decisão recente do STJ, de junho de 1999, que contou como relator o Il. Min. Milton Luiz Pereira, no sentido na manutenção da Taxa Referencial nos financiamentos da casa própria.

No julgado adotou-se a "tese da paridade", segundo a qual se invoca a necessidade de igualdade entre a correção monetária paga às cadernetas de poupança e os contratos de financiamento.

Parece-me, entretanto, mais um equívoco.

Na verdade, as instituições financeiras querem é ancorar sua estabilidade financeira não nas suas práticas, mas numa espécie de lastro legislativo.

Quer dizer, o argumento não faz mais que tentar eximir do risco da transação a instituição que a tem como inerente às suas próprias atividades.

É uma "situação ideal" que não se sustenta, pois implicaria em desprezar, numa verificação de liquidez do agente, por exemplo, prejuízos advindos de má gestão. O equilíbrio econômico-financeiro estaria apenas submisso à tal ‘correção monetária’ dos contratos habitacionais.

Talvez assim se compreenda melhor, partindo-se dessa "tese", o porquê, com o advento do Plano Real ainda restou a aplicação da TR, travestida de correção monetária, nos financiamentos imobiliários.

É que, tratada como correção monetária e não como taxa de juros, serve para reduzir os riscos da instituição bancária, posto que assim entendida, a TR seria um mecanismo supostamente alheio a seu controle, ou como dizem, "uma quase-moeda", garantida as custas do erário público. Não precisará ser negociada, permutada. E, enquanto o lucro fica então institucionalizado, eventuais prejuízos são contabilizados pelo erário público.

(O interessante é que, com o advento do real se pretendia justamente acabar com a correção monetária, definindo-se, na época a TR como taxa de juros: os conceitos, como se vê, mudam ao sabor do vento.)

A idéia advém de tratar os financiamentos imobiliários, na instituição bancária, como um sistema fechado. Mas esta situação ‘virtual’ não é plausível, pois nem todo recurso advindo da caderneta de poupança é aplicado nos financiamentos da construção civil e, por certo, nem todo financiamento é lastreado pela caderneta.

Por mais que evidente que os recursos que servem de lastro às aplicações tem inúmeras origens dentro do próprio agente, e que o valor nas cadernetas do agente serve apenas como parâmetro do montante a ser financiado na área habitacional.

É a partir dessa quantia nas cadernetas em cada Agente que o BACEN fixa os percentuais (que são bem menos que 100%) a serem repassados para o SFH, na instituição, via a concessão de financiamentos - mas é apenas isso.

E o restante dos valores em caderneta de poupança? O que se faz? Como se aplicam? - Livremente.

A respeito:

"Como o FCVS não honrou seu compromisso, o saldo global dos agentes em operações do SFH mantém-se elevado, independentemente de novas aplicações, o que libera os novos recursos captados em cadernetas de poupança para operações não imobiliárias ou para financiamentos habitacionais de valor unitário elevado" (Sistema Financeiro da Habitação, José Maria Aragão, Juruá, pg. 197)

Não venham dizer que a instituição financeira não lucra com a TR (calculada no seu próprio âmbito) e é apenas repassadora ou intermediária.

Isto porque, como vimos acima, cada vez menos se destinam recursos das cadernetas de poupança aos financiamentos habitacionais (e jamais 100%), o que resulta que basta a cobrança de taxa de juros de 1% ao mês, em qualquer empréstimo, para que se realize o "spread".

Há ainda um outro caminho trilhado pelos Agentes, e que visa não só manter a TR mas também todas as cláusulas abusivas e procedimentos que utiliza: é a defesa baseada no chamado princípio do "pacta sunt servanda", isto é, um brocado latino, que significa que somos servos daquilo que contratamos.

Não devemos desdenhar a força e a influência prática do enunciado "pacta sunt servanda" na sociedade romana: porque na sua silenciosa e insinuante coerência gramatical, promovia e mantinha acorrentados os endividados e menos favorecidos às regras impostas pelos senhores, nobres e imperadores, enquanto estes se fartavam nas saunas, vinhos e festas. Convinha, portanto, à manutenção desse status quo.

Mas o histórico, então, remonta à selvageria, à escravidão, à lei do mais forte – o que deve-se ler com destaque a se saber que a história, escrita pelos vencedores, tem o estigma de minimizar os sofrimentos dos demais.

Daí que, no contexto do mundo moderno, a chamada ‘força coercitiva do contrato’ ainda que não deva ser desprezada, deve ser coadunada com princípios tais como o da isonomia, da boa fé e do equilíbrio contratual, entre outros, como se vê claramente, por exemplo, do nascimento das regras do Código de Defesa do Consumidor.

Há muito, por exemplo, a jurisprudência americana vem considerando inválidas as cláusulas gerais de contrato redigidas de modo obscuro ou ambíguo ou ainda, quando impressas em caracteres minúsculos, enquanto que, a seu lado, os julgados franceses consideram que devam ser interpretadas contra aqueles que as predispuseram.

Em nosso país, o advento do Código de Defesa do Consumidor é indicativo claro que a sociedade quer dar um basta à imposição de regras e cláusulas extremamente injustas e à espoliação financeira.

O art. 85 do Código Civil, que acena para a intenção diante da formalidade, foi conduzido a um aprimoramento pelo art. 47 do Código de Defesa do Consumidor - CDC, que deixou claro que a interpretação deve ser favorável ao consumidor, introduzindo, por esse plus, alcance prático nas decisões - independente da intenção, deve ser interpretada em favor do consumidor.

Além disso, a inovação do art. 51 do CDC, do controle judicial das cláusulas contratuais abusivas, indica para onde se inclina o legislador pátrio, a doutrina e para onde caminha a jurisprudência.

E este sinal não vem sendo desprezado pelo Judiciário, na análise dos contratos, tampouco de doutrinadores, como Arruda Alvim (Código do Consumidor Comentado, 1995, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 16).

A liberdade de contratar tem seu limite fixado em lei, posto que não se poderia deixar ao alvedrio do contratante a fixação de cláusulas contrárias à legislação.

O contrato com os mutuários do SFH é de adesão e, a bem da verdade, até agora as instituição financeiras ainda não tiveram a dignidade de adaptá-los e esclarecer suas cláusulas, como determina o CDC.

É evidente que não se pode ater ao mero conteúdo formal.

Porém, sob um outro aspecto, não se poderá entender a aplicação do INPC (ou a exclusão da TR) como uma quebra do ‘pactuado’.

É que as cláusulas contratuais nos contratos do SFH via de regra remetem à "atualização" dos encargos mensais e saldos devedores.

E se, como é sabido, as cadernetas de poupanças estão sendo remuneradas pela TR, que vai além de simples atualização, não se pode utilizar o percentual integral de remuneração da poupança sob pena de ir além da mera atualização – mas apenas, como dizem os contratos, a parcela que refere-se "ao percentual utilizado para atualização".

Não se está assim afrontando a Cláusula Contratual: é que, vamos repetir, ao aplicar a TR nos saldos de poupança, na verdade está se fazendo duas operações: uma delas que atualiza os valores [até o limite do INPC] e outra que a remunera [na diferença entre a TR e o INPC].

Para obediência da cláusula é necessário excluir do percentual remuneratório das poupanças a parcela que, então foi além do permitido (o que ultrapassou a simples atualização).

E para isso basta simplesmente cotejar o INPC com a TR.

Ora: a operação matemática básica a ser realizada é simplesmente a aplicação do índice do INPC no lugar da TR, posto que aquele realmente reflete a perda do poder aquisitivo da moeda.

Daí, sim, a cláusula estará obedecida e as diferenças porventura existentes serão amortizadas mês a mês no próprio saldo.

Há ainda a possibilidade de contar-se com a chamada "teoria da imprevisão", como mais um argumento desfavorável à Taxa Referencial.

Para que tal teoria seja invocada e permita e revisão contratual, necessário se faz um fato superveniente, mas, fato este, que "não necessita ser extraordinário, irresistível".

E isto fica estabelecido no momento em que desde o nascedouro a TR e o INPC apresentaram índices com pequeno diferencial, o que dava indicativos, àqueles que assinaram contratos pós fevereiro de 1991, que haveria de manter-se tal semelhança.

Todavia, com a adoção pelo Banco Central de redutor no cálculo da TR, bem como a modificação da sistemática que acabou por inserir dias não úteis, ao que parece houve um incremento artificial dessa taxa, distanciando-a dos índices inflacionários, talvez pela necessidade premente do Governo de captação de recursos.

Estes fatos, totalmente fora do controle dos mutuários-aderentes, não estava prevista e nem era previsível, o que possibilita a revisão contratual.

Vale frisar, por fim, que a Lei 9.069, de 29/06/1995, também limita a aplicação da TR:

"Art. 27 - III - § 5º - A Taxa Referencial - TR somente poderá ser utilizada nas operações realizadas nos mercados financeiros, de valores mobiliários, de seguros, de previdência privada, de capitalização e de futuros."

Para finalizar

Como se vê, as melhores razões voltam-se para a exclusão da TR e sua substituição por um outro índice, sendo este "neutro", tal como o INPC.

Cuide-se, entretanto, especificadamente com relação ao INPC, que ultimamente este último indexador tem se mostrado algumas vezes até maior que a TR.

Todavia, nos casos que envolvem Plano Empresário e mesmo pessoas físicas, em caso de financiamento para construção, dependendo das datas de liberação desses recursos, a substituição de índices ainda pode ser vantajosa, o que deve ser averiguado através de cálculo pericial prévio.


Para citação:

DURIGAN, P.L. Do índice de correção do saldo devedor (TR x INPC) no SFH. Disponível em <http://www.paulo.durigan.com.br/node/18>. Acesso em _____