04
jan
2012
Paulo Durigan

O Direito Civil no Estado Social

O DIREITO CIVIL NO ESTADO SOCIAL

Apanha-se o momento da reconversão dos códigos (do Código Civil aqui) ao texto constitucional, pretendendo-se encontrar, na trama do tecido que suporta esta arte, os problemas da legitimidade e da reflexibilidade.

Repare que o “sistema” separou um escalonamento de regras “inferiores” aos mortais e as denominou de “infra-constitucionais”. Marque-se, desde já, o sinal invertido: seriam inferiores por tratarem da práxis mundana, conquanto aplicáveis; as outras, todavia, conteriam em sua irmandade superior, traiçoeiros estigmas da “inaplicabilidade prática”.[1]

No fundo, esse enigma parece esconder a revolta da legitimidade tardia protagonizada pela “communis opinio doctorum”, a se auto-propor - como Moisés - a habilidade da tradução do signo.

Mas aos revoltosos o seu próprio credo: o “giro” linguístico-pragmático, das hostes de Wittgenstein, Merleau-Ponty, Gadamer, Heidegger e outros, não nos fez curvar à intersubjetividade? Quem agora somos, enfim, na medida em que, quando falamos, liberamos um “outro”? E que imagem nos aparentamos quando, esse “outro” não precisa mais vestir as sacrossantas vestes da ciência ou, com o risco da redundância, da burguesia?

Já há algum tempo as lentes captaram a distância entre o clássico direito privado e as relações fáticas da vida. Mas daquelas construções tidas por inabaláveis se vêem hoje ruínas, em desmoronamento que custou o reconhecimento da fratura exposta, causada, como diz Luís Edson Fachin, pela “esterilização dos conceitos”.

Mas se a tragédia desfigurou os projetos, a doutrina e a prática do direito ainda pretendem edificá-los com os mesmos instrumentos de que se valia a arquitetura derrotada, seja “o valor supremo da segurança jurídica e o purismo conceitual”.[2]

Paradoxo da competência científica, que sempre soube que os instrumentos nascem amoldados, limitados e com a morte anunciada. Solução da rosca espanada, portanto. Não cabe, entretanto, recolher os “cacos da história”, via o reconhecimento de que a dogmática envelheceu. Com Fachin se dirá que “deve-se tratar, isso sim, das possibilidades da repersonalização de institutos essenciais, como a propriedade e o contrato, bem assim do núcleo do direito das obrigações, para recolher o que de relevante e transformador há nessa ruína”.

Ao cenário, agora.

Fixado em base tríplice burguesa - família, contrato e propriedade -, o Código Civil de 1916 se viu logo no nascedouro confrontado pelas forças do Estado Social, na sua expressão maior, a Constituição de Weimar.

O hermetismo, tal qual o Código Napoleônico, que poderia ser sua résistance, muito ao contrário, cerceou-lhe os laços comunicativos e facilitou a tendência da própria fragmentação.[3] E isto se deu na forma de microsistemas, tal qual, para citar exemplo, o Código de Defesa do Consumidor.

Haveria de ser mais, no entanto. A Constituição de 1988 atinge-o na fronte, sufocando-o como uma enorme vaga de conteúdo valorativo. Doravante os sabores não estarão mais fixados nas papilas léxicas, mas em princípios constitucionais que conduzem os vetores interpretativos,[4] e prendem o Direito Civil à grande corrente da repersonalização"[5] ou "transpersonalização" e da “despatrimonialização”, da qual antes só haviam frágeis sinais.

Vejamos: o Estado de Direito é, como confirma Barcellona, “o Estado da legalidade e da liberdade, dos indivíduos livres e iguais”. Mas o preço dessa concordância lógica é que ela se manterá no nível da generalidade e da abstração, (mal) plantada, então, em algo que, com Glauber, poderia se denominar de “terra em transe”. No mesmo rumo, porque a pessoa está no código e não no mundo e o Estado se compraz com sua suposta neutralidade[6], a igualdade é satisfeita com a autonomia da vontade, pouco importando disparidades econômicas.[7]

É aqui que se encontra a racionalidade burguesa, que emite ordem individualista, devidamente assegurada pela certeza e pela estabilidade jurídica.[8]

Porém, dirá Perlingieri, a ‘despatrimonizalização’ demonstra que se fez uma opção, ainda que lenta, entre personalismo (superação do individualismo) e patrimonialismo (superação da patrimonialidade fim a si mesma, do produtivismo, antes, e do consumismo, depois, como valores)”.[9]

Não é o caso, está implícito, da exclusão, da esfera normativa, daquilo que diga respeito ao patrimônio, mas algo que decorre da “funcionalização do próprio sistema econômico” para vetorizá-lo na direção da produção que respeite a dignidade da pessoa e a distribuição das riquezas com justiça.[10]

Sem dúvida. Mas no desvelamento, no passo atrás para que se observe tanto a paisagem inteira como a moldura que a envolve, mais se percebeu.

Ouçamos Henrique da Silva Seixas Meirelles: “o Direito Civil desloca, geneticamente, a relação entre o trabalho e o capital da esfera da produção para a esfera da circulação – com a consequente ocultação do dominium; depois ‘juridifica’ essa relação remetendo-a através do ‘jogo’ de suas categorias, para o campo do direito das obrigações; o que significa, por fim, converter essa relação social de produção numa relação abstrata, isto é, num acordo que, mediante o contrato, se estabelece entre dois polos da relação jurídica, enfim, entre ‘duas pessoas juridicamente iguais”.[11]

Quer-se dizer, enfim, que um modo-de-produção já é um modo de coexistência e que as mistificações que o envolvem retiram sua “realidade” do sistema do qual participam - aqui seu DNA.[12]

Isso autorizaria Erouths Cortiano Junior a afirmar que “o Código, além de representar um modo de dispor os conceitos do direito, também é eco de uma opção política: conciliou a noção emergente de Estado com as idéias de unificação do direito e monismo de fontes, e serviu, nesta centralização da produção jurídica, para garantir a juridicização de uma determinada ideologia”.[13]

Não admira, então, porque lhe haviam concedido sem grandes traumas os amplos espaços da residência e as prerrogativas do direito estatal!

Monismo civilista, entretanto, que já não se afirma em base sólida, diante das emergências sociais.[14]

Da fragmentação, os resíduos da história civilista legal, reconciliados nos microsistemas (e em leis especiais[15]), passaram - afirma Fachin - a ser aplicados com maior freqüência do que o próprio Código.

Nesse episódio gestaltiano, eis então, que Código Civil se movimenta, ainda que em deslocamento estrutural: “da posição de estatuto fundamental da sociedade civil para a condição de lei supletiva e subsidiária”.

Mas se a fragmentação tem o patrocínio constitucional, será somente na sequente rearrumação que essa ordem se internaliza: “essa nova realidade fez com que o civilista contemporâneo passasse a direcionar sua atenção à defesa da pessoa e dos seus interesses inalienáveis, afastando-se do ideal de defesa da burguesia".[16]

O fenômeno não é exclusivamente tupiniquim. Em última análise pode-se falar de “crise das codificações”[17] que afeta as construções de origem romanista.[18]

Perlingieri depara-se com um Código Civil italiano de 1942 do qual “numerosas leis especiais têm disciplinado, embora de modo fragmentado e por vezes incoerente, setores relevantes”. E disto o anúncio: “o Código Civil certamente perdeu a centralidade de outrora”.

E também não afeta somente o Direito Civil, sendo efeito radial da cultura jurídica sobre a qual já se falou,[19] que se auto-denomina “pós-moderna”, que estaria caracterizada pelo pluralismo, comunicação, narrativa e pelo retorno aos sentimentos, cujo leit motiv seria o “papel primordial dos direitos humanos”.[20]

Estranho prodígio da ressurreição constitucional - restauração soa melhor, já que a morte de fato não lhe acometeu. Sim, pois aqui as Cartas eram uma após outra sistematicamente desrespeitadas, decorrente mesmo - como Lassale diria - dos fatores reais do poder.

A inadequação, entretanto, não fornece todas as respostas. Foram desrespeitadas porque lhe faltou a democracia que legitima a criação e a vida.

Porém eis a contradição que é necessário manter: a Carta de 1988 não é logicamente concatenada, o que revela tensão. Ocorre que se é assim é porque contém outras forças que não as costumeiras. Disso uma dupla dádiva: é mais legitima e demonstra que as contradições não precisam necessariamente serem anuladas em um “sistema”: convém a abertura, então, ainda que desagrade os mais refinados.

Não seria, também por isso, que o Código Civil de 2002 contém cláusulas gerais? Nada mais são tais cláusulas que conceitos jurídicos indeterminados, “janelas, pontes e avenidas”, através dos quais se permite o ingresso de princípios valorativos, standards, máximas de condutas e mesmo normas originárias de universos metajurídicos, viabilizando a constante realimentação do ordenamento positivo.[21]

Todavia, ainda que assim seja, a força se esvai e se espraia para se recompor em outras instâncias: o Código Civil deixou de ser o centro nervoso das relações privadas, reduzindo o âmbito e a força do contrato e da propriedade. Parte da energia se acumulou junto ao intérprete.[22]

Mas não é uma troca, antes é uma relação onerosa. Agora o intérprete obriga-se a considerar o Direito Civil diante das referências constitucionais à dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da livre iniciativa, da defesa do consumidor, da função social da propriedade e da paternidade responsável.[23]

Ocorre que a própria Constituição também internalizou elementos do Direito Civil. Mas ao aproximá-los, dotou-os dos insumos constitucionais e aprisionou-os na sua esfera de inferência.

Assim, a propriedade não quer mais ser vista como direito individual, mas sim pluralista, não bastando o título, mas exigindo-se sua legitimação social; a família, que antes estava hierarquizada, passar ser igualitária e a assumir outras origens; e, por fim, nas relações contratuais foram previstas intervenções “voltadas para o interesse de categorias específicas, como o consumidor, e inseriu-se a preocupação com a justiça distributiva”[24] e a cláusula geral da “boa fé”.[25]

Publicização das relações privadas, que, como uma dobra temporal, encurta os caminhos e unifica os universos: já é permitido comentar que “cabe abandonar a separação do direito público e privado”?[26]

Todavia, a fragmentação do sistema civil, recomposto por cláusulas abertas e pela internalização constitucional, testemunha um novo desafio: o do pluralismo das multifacetadas fontes e da “transnacionalização” das ordens jurídicas nacionais.

Nesse caminho que ora percorremos, uma nova pergunta começa a se impor: “é se a nova realidade que se esboça poderá significar a superação da constitucionalização do direito provado e da precedência do direito nacional, ou se o quadro que se delineia acabará por envolver, paralelamente aos Estados, um sistema global submetido a uma vivência peculiar e própria”.[27]

Do que se viu, vê e antevê, e pela conformação que traz a nossa Constituição, inserida - como querem alguns: bem ou mal, com atrasos ou com avanços - nas relações e forças de um Estado Social, cabe mesmo ler, reler, interpretar (e então criar) o Direito Civil à luz da Carta Maior, de maneira a privilegiar “os valores não-patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais”.[28] .

Vai-se a cena, agora.

Tendo o olhar deixado o quadro, construiu-se a crença do que se pensou ver. Não cabe se ater a isso, no entanto, mas ao que lhe subjaz, sendo melhor aqui que o consenso fale pelas palavras de outro: o Direito, “privado” ou não, não pode deixar de “prescindir da análise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira a permitir a individualização do papel e do significado da juridicidade na unidade e na complexidade do fenômeno social”.[30]

Sim, mas será um discurso que sempre irá se deparar com uma função normalizadora, há muito internalizada como valor.[31]

Possa entanto
Acostumar ao vôo as novas asas,
Em que um dia vos leve.[32]

PAULO LUIZ DURIGAN


NOTAS

[1] Não é sem razão a fala de Gustavo Tepedino: “em outra sede, já tivemos oportunidade de ressaltar o equívoco de tal concepção, ainda hoje difusamente adotada, que acaba por relegar a norma constitucional, situada no vértice do sistema, a elemento de integração subsidiário, aplicável apenas na ausência de norma ordinária específica e após terem sido frustradas as tentativas pelo intérprete, de fazer uso da analogia e de regra consuetudinária. Trata-se, em uma palavra, de verdadeira subversão hermenêutica.” TEPEDINO:2001:3.

2 Com as palavras de Norberto Bobbio: “a miragem da codificação é a completude: uma regra para cada caso. O Código é para o juiz um prontuário que lhe deve servir infalivelmente e do qual não pode se afastar”. Teoria generale del diritto. Torino:Giapicchelli, 1993, p. 242 - In. TEPEDINO:2001:2.

3 O fenômeno não é só brasileiro. Perlingieri afirma, acerca do Código Civil italiano de 1942, que “numerosas leis especiais têm disciplinado, embora de modo fragmentado e por vezes incoerente, setores relevantes”. E disto a morte anunciada: “o Código Civil certamente perdeu a centralidade de outrora”. PERLINGIERI:2002:6

4 GODOY:2002:17

5 Sim, repersonalização, pois se “il diritto che nasce dalla codificazione vuole essere un diritto uguale per tutti i cittadini, senza distinzione di classe; un diritto pensato in funzione di una ‘unità del soggetto giuridico” (GALGANO:1999:23), já é hora de buscar-se o cidadão concreto, que na sua atividade e relações reais é profundamente desigual.

6 É assim o prisma que permite ver a magistratura como um corpo de funcionários estatais e ao mesmo tempo filtra o fato de serem também integrantes de seu poder político. FARIA:1989:7/8. Isto a uma só vez tanto mantém o mito da neutralidade do judiciário como têm servido para impor limites frente aos demais poderes.

7 BARCELLONA, Pietro. Formazione e sviluppo del diritto privato moderno. Napoli:Jovene, 1993, p. 33. Citado por Carmen Lúcia Silveira Ramos in RAMOS:1998:4/5.

8 CORTIANO:2002:21

9 PERLINGIERI:2002:33

10 RAMOS:1998:16

11 MEIRELLES:1990:299/300.

12 Deve-se a imagem a Jair Gevaerd. GEVAERD:2001:161

13 CORTIANO JUNIOR:2002:68.

14 RAMOS:1998:11/12

15 Por exemplo: condomínio em edificações, locação em prédios e parcelamento do solo urbano. Cf. RAMOS:1998:7

16 FACHIN:1998:109/111.

17 TEPEDIDO:2001:1

18 Cf. RAMOS:1998:11

19 Ver especialmente CANOTILHO:2001.

20 JAYME, Erik. Cour Général de droit International Privé. Recueil des Cours. Académie de Droit International. T. 251. The Hague-Boston-London:MArtinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 36-36 in TEPEDINO:2001:6.

21 GODOY:2002:13.

22 Porém, precisamente aqui, Eduardo Faria identifica que o recurso “a normas crescentemente indeterminadas e conceitualmente abstratas termina por representar, sob a fachada de um formalismo jurídico dotado de funcionalidade legitimadora, a concentração de todo processo decisório no interior de ordem burocrática estatal intrincada e voltada à articulação, negociação e ajuste dos interesses dos grupos sociais e frações de classe mais mobilizadas e com maior poder de conflito” . FARIA:1989:30.

23 GODOY:2002:20.

24 RAMOS:1998:24; GODOY:2002:21/28 e PERLINGIERI:2002.

25 NALIN:2000:221

26 MATTIETO:2001:164/166.

27 RAMOS:1998:24

28 Gustavo Tepedino in GODOY:2002:28.

29 A Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei 4.657/1942, não se encontra revogada pela Lei 10.406/2002.

30 PERLINGIERI:2002:1. Repare que Paulo Nalin constata que o “sistema jurídico não pode ser encarado fora do contexto de valores materiais e históricos, de nada servindo para a efetividade do ordenamento jurídico as construções meramente abstratas” (NALIN:2000:40). No mesmo caminho Jair GEVAERD procede a formidável e original esforço para, através de perspectivas e sistemas abertos, contactar a realidade ou o Lebenswelt tanto à estrutura teórica como ao universo mesmo da pragmática da decisão. (GEVAERD:2001) Em um e em outro caberia ver se a noção de “sistema” resiste, persiste, e se é ainda útil diante do mundo assimétrico.

31 Neste sentido Eduardo Faria dirá que a eficácia do direito “depende bem menos da coerência lógico-formal de seus sistemas normativos e muito mais de um amplo universo simbólico sutilmente difundido em meio a valores culturais e sociais, onde imperaria o símbolo da ‘justiça’, tornando-se secundária sua importância para uma eventual aplicação a casos concretos e específicos”. FARIA:1989:32.

32 Basílio da Gama, o Uraguai. É a citação que abre Memórias Sentimentais de João Miramar, de Oswald de Andrade.


BIBLIOGRAFIA

- CANOTILHO, José Joaquim. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2ª. ed. Coimbra: Ed. Coimbra:2001

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- FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro:Renovar, 2001.

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- FACHIN, Luiz Edson. Ato e negócio jurídico. Consequências práticas. Curitiba:Ed. Univ. Champagnat - EDUCA:1988b

- FACHIN, Luiz Edson (coord). Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar:1998 FARIA, José Eduardo (org.) Direito e justiça: a função social do judiciário.São Paulo:Ática, 1989

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- TEPEDINO, Gustavo (coord.). Problemas de direito constitucional. Rio de Janeiro:Renovar,2001


Para citação:

DURIGAN, P.L. O Direito Civil no Estado Social. Disponível em <http://www.paulo.durigan.com.br/node/21>. Acesso em ______