04
jan
2012
Paulo Durigan

A prova quando da alegação de erro médico

A PROVA QUANDO DA ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO

Paulo Luiz Durigan
02.01.97

Tem-se como certo e consolidado o entendimento de que o contrato entre paciente e médico é de meios. Exceção apenas para o caso da cirurgia plástica estética embelezadora, onde a finalidade da prestação é o resultado.

As infringências contratuais são, portanto, pertinentes à omissão, imprudência, negligência ou imperícia.

Faz-se indispensável estabelecer, para apuração da responsabilidade, a relação de causa e efeito entre o dano e a falta do médico. Esta é, evidentemente, a fase crítica deste procedimento judicial.

Cada vez mais, frente à relatividade do consentimento do paciente ou, no caso do óbito, da insuficiência do exame necroscópico, tem tido papel decisivo na apuração da prova o "prontuário médico".

Principalmente porque é preciso considerar-se tanto a possível ignorância das testemunhas frente aos procedimentos técnicos como o espírito de classe de peritos e assistentes.

A preocupação com tal documento às vezes revela-se obsessiva em algumas publicações destinadas à classe médica, onde encontramos afirmações tais que "a melhor defesa será o prontuário médico" ou de que "é fundamental que haja coerência nos registros feitos no prontuário de cada paciente[i]" e, mais ainda, de que "[i]a prescrição deve ser adequada à evolução relatada. Modificação da prescrição deve ser sequente à alteração da evolução anteriormente registrada. Esse procedimento deve ser mais notório se a alteração ocorrer fora do horário rotineiro de visita."

Há que se ver, em primeiro lugar, que as anotações nos prontuários nem sempre são efetuadas antes dos procedimentos, até mesmo por questões de urgência.

Por segundo, a obtenção de tal documento, não raras vezes tem se revelado extremamente dificultosa, mormente a possibilidade da exibição judicial e a produção antecipada, frente a alegações de sigilo profissional, considerando-se os arts. 11, 107 e 108 do Código de Ética Médica.

Para minimizar este óbice, a jurisprudência tem abraçado a tese da inversão do ônus da prova, cabendo portanto ao médico e demais responsáveis solidários a forma de sua obtenção.

Outra boa alternativa é buscar no histórico do tratamento clínico, em documentos tais como atestados médicos, alguns fragmentos da atividade profissional que revelem a ousadia médica, imprudência ou, até mesmo, ignorância crassa.

O crescente cuidado com a formalização do contrato de serviços médicos revela-se também nos "termos de responsabilidade", nos quais o paciente ou familiar autorizam o médico e corpo clínico "a fazer os procedimentos que julgarem necessários, oportunos e convenientes para o tratamento" - vê-se logo, sem delongas, tratarem-se de "termos" de validade duvidosa.

Com tudo isso, a análise da prova nas lides judiciais em que se discute o erro médico, tem se tornado tão melindrosa quanto a apuração do quantum destinado à satisfação do dano moral sofrido.

Além disso, ao contrário da doutrina americana, por exemplo, os julgadores pátrios não tem tido o cuidado de elevar a indenização a valores que correspondam não só à reparação do dano, mas também para que sirva de inibidora à repetição de atividades anti-jurídicas.

Não tem cabimento a tese de que, em assim agindo, a análise judicial resultaria em impossibilidade da atividade médica, devendo, portanto, "ser mais branda": não pode a justiça subsistir com o dano irreparado, seja em que atividade profissional for, principalmente com aqueles que dizem respeito à vida.

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ADENDO

Revejo hoje o texto escrito há dois anos.

Não se trata, evidentemente, de afirmar que os prontuários são falsos, mas da técnica jurídica e os cuidados na análise da prova, sempre na busca da verdade. Tanto que o título cuida da alegação e não da ocorrência.

Mas o que me levou a pensar é a situação calamitosa da saúde neste país, onde o Estado, lavando as mãos, simplesmente forçou a classe médica a decidir sobre a vida e a morte, quando, como escrevi, seu papel é de fornecer os meios, o conhecimento.

As perguntas, cuja resposta vou deixar para outra hora são: é possível responsabilizar o Estado, inclusive pelos danos morais sofridos pelo profissional médico, ao fazê-lo expor-se muito além do normal, a circunstâncias só aceitáveis em estado de guerra? É possível denunciar o Estado (a instituição pública) à lide? E, no caso de clínica particular ou mesmo pública, pode o profissional sugerir outra instituição, onde os equipamentos são mais adequados, sem ferir a ética e a própria relação de trabalho?

Junho/1999


Para citação:

DURIGAN, P.L. A prova quando da alegação de erro médico. Disponível em <http://www.paulo.durigan.com.br/node/22>. Acesso em ______